E-mails : Accès libre à l’employeur ?

Nous constatons dans de nombreux exemples récents, cette évolution dans les contrats de travail qui consiste à conférer à l’employeur le droit de consulter les emails de l’employé, lorsque ceux-ci sont réalisés ou transmis par des moyens mis à disposition par l’employeur.

La question qui se pose est celle du contrôle par l’employeur des e-mails échangés par ses employés, ce qui sous-entend d’une part, la consultation par l’employeur des e-mails échangés par l’employé (I) et, d’autre part, l’usage par l’employeur du contenu de ces e-mails (II).

Malheureusement, nous n’avons pas de jugements récents de notre Cour Suprême sur cette question. D’ailleurs, il faut noter que la dernière décision émise sur ce sujet semble dater de 1993 avec l’arrêt Chairman of the Mauritius Broadcasting Corporation v Lui Fai (1993 SCJ 304). Même si dans ce cas précis, la Cour avait statué, en vertu de l’article 12 de notre Constitution, qu’un employeur ne pouvait interférer avec le droit constitutionnel d’un employé de jouir de ses correspondances, il est bon de rappeler que ce jugement précède les avancées technologiques en matière de communications.

En l’absence de jurisprudence mauricienne à cet effet, nous nous tournons donc vers le droit français d’où notre droit du travail tire son origine.

I/ La consultation par l’employeur des e-mails échangés par l’employé

En France, l’arrêt Nikon rendu par la Chambre Sociale de la Cour de cassation en date du 2 octobre 2001 dispose que : « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; […] celle-ci impliquant en particulier le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur » . Décision rendue au visa des articles 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 9 du Code Civil Français (qui protègent l’intimité de la vie privée et notamment le secret des correspondances). Il convient de souligner que mêmes si les articles cites ci-dessus ne sont pas reproduits dans nos textes de droit mauricien, l’article 22 du Code Civil Mauricien corresponds à l’article 9 du Code Civil Français (Soornack v. Le Mauricien 2013 SCJ 58).

L’employeur se voyait alors destituer de son pouvoir de contrôle, quand bien même il aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur, il lui devenait impossible de surveiller les messages personnels envoyés par ses employés.

Cependant, la Cour de Cassation est venue préciser les contours de cette règle.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a admis que « sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé » . Cette solution, a été ensuite étendue aux courriers électroniques .

Toujours dans cette même mouvance d’une limitation de la sphère privée de l’employé au travail, la Cour a élevé une présomption de professionnalité des fichiers créés par l’employé à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition pour les besoins de son activité et non identifiés comme personnels, ouvrant ainsi la possibilité pour l’employeur d’y avoir accès hors sa présence .

Dès lors, les mails et fichiers envoyés et reçus, par le salarié, depuis et sur son ordinateur professionnel sont présumés avoir un caractère professionnel, et ce même si ces mails et fichiers contiennent des informations qui ont trait à sa vie personnelle ou sans rapport avec son activité professionnelle. La Cour de cassation est même allée plus loin en considérant que l’employeur pouvait consulter les e-mails reçus dans la boîte mail personnelle du salarié si ce dernier l’utilise depuis son poste de travail. Peu importe que l’adresse de la messagerie soit personnelle et ne fasse pas apparaître le nom de l’entreprise . Les e-mails sont présumés avoir un caractère professionnel
En définitive, du fait de cette présomption de professionnalité, l’employeur pourra alors ouvrir et consulter les e-mails de ses employés, à l’exception de ceux identifiés très précisément par l’employé comme personnel.

Cependant, l’employeur peut décompter ces e-mails et sanctionner le salarié si leur volume est excessif ou contraire à l’interdiction posée par le règlement intérieur.

Néanmoins, si l’employeur peut consulter les e-mails envoyés ou reçus par ses employés cela ne signifie pas qu’il pourra se prévaloir systématiquement de leur contenu afin de justifier une sanction à leur encontre.

II/ L’usage du contenu des e-mails

Si la consultation d’un e-mail présumé à caractère professionnel est licite, qu’en est-il si son contenu s’avère a posteriori avoir un caractère personnel ?
La Cour de cassation par un arrêt du 18 octobre 2011 a jugé que « si l’employeur peut toujours consulter les fichiers qui n’ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser à son encontre dans une procédure judiciaire s’ils s’avèrent relever de sa vie privée » . Une solution similaire a été adoptée dans un arrêt du 5 juillet 2011 concernant l’usage par l’employeur dans le cadre d’une procédure disciplinaire d’un e-mail qui s’est avéré après consultation relevé de la vie personnelle du salarié.

Dès lors, la caractérisation du contenu personnel ou professionnel des courriels constitue un enjeu primordial en ce qu’elle a pour effet d’inclure ou d’écarter des débats un élément de preuve central sur lequel repose les procédures disciplinaires.

Mais en pratique les choses peuvent ne pas être aussi tranchées et apparaître bien plus complexes si par exemple un e-mail comprend à la fois des informations professionnelles et personnelles.
Par un arrêt du 28 septembre 2011, la Cour de cassation dispose que «le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d’une procédure disciplinaire à son encontre » . Il s’agit alors d’une appréciation in concreto du contenu du message. Il apparait donc que la protection des correspondances du salarié ne vaille qu’à l’égard de celles n’ayant aucun lien avec la vie de l’entreprise.

Au vu de l’évolution constante des moyens de communication, on ne peut que souhaiter que nos cours de justice arrivent à une conclusion au plus tôt, pour trancher cette question.

pdf-icon   L’Express 29.07.15 – E-mails : Accès libre à l’employeur?

Par Burty François, Avocat à Juristconsult Chambers